10 de enero de 2025: como se analizó en nuestras columnas anteriores, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) ha emprendido una multitud de acciones de cumplimiento relacionadas con la compra y venta de criptoactivos. Estos asuntos se han expandido para abarcar una amplia gama de actividades y han generado incertidumbre y críticas sustanciales por parte de miembros de la industria de activos digitales y más allá.
Ahora, algunos estados, organizaciones sin fines de lucro y participantes de la industria han comenzado a presentar demandas proactivas contra la SEC buscando medidas cautelares y de otro tipo relacionadas con una serie de cuestiones relacionadas con los valores. El impacto de estas demandas aún está por verse.
También podría haber cambios sísmicos en la agenda de cumplimiento de la SEC con el cambio de administración. El actual presidente de la SEC, Gary Gensler, anunció que dejará su cargo el 20 de enero de 2025 y, desde entonces, el presidente electo Trump eligió al excomisionado de la SEC, Paul Atkins, para dirigir la agencia. Atkins es generalmente visto como pro-cripto y en un documento técnico de Token Alliance publicado en 2018 titulado “Comprensión de los tokens digitales: descripciones generales del mercado y pautas propuestas para formuladores de políticas y profesionales”, Atkins criticó la “incertidumbre regulatoria” creada por las declaraciones y acuerdos de la SEC. y actividad de aplicación de la ley en el espacio.
A continuación se muestra un resumen de algunas acciones recientes interpuestas contra la SEC, así como un vistazo a lo que el cambio de administración puede significar para el enfoque actual de la SEC.
Demandas contra la SEC
Ventas en el mercado secundario de activos digitales. En Kentucky contra SEC, presentado en noviembre de 2024, 18 estados y el Fondo de Educación DeFi entablaron una acción contra la SEC alegando que sus acciones de cumplimiento dirigidas a las ventas de criptoactivos en el mercado secundario infringen ilegalmente la autoridad regulatoria estatal.
Los demandantes alegan que la doctrina de las cuestiones principales “excluye[s] intento de la SEC de expandir radicalmente su poder” porque el enfoque de la SEC “trabajaría en una expansión transformadora en [the SEC’s] autoridad reguladora” y tendría un impacto profundo y sostenido en la industria de activos digitales de un billón de dólares.
Los demandantes alegan además que la SEC ha violado la Ley de Procedimiento Administrativo (APA) al no promulgar su “política criptográfica” a través de procedimientos de notificación y comentarios. En esencia, los estados afirman que la postura de aplicación de la SEC ha amenazado con adelantarse a las medidas de protección al consumidor cuidadosamente diseñadas implementadas por los estados, incluidos los regímenes estatales de transmisión de dinero, regulaciones financieras y leyes de propiedad no reclamadas.
La SEC probablemente responderá que la doctrina de las preguntas principales no se aplica porque la regulación de la industria de las criptomonedas no tiene la importancia económica y política suficiente para invocar la doctrina. Véase, por ejemplo, la Sec. & Exc. Comm’n contra Terraform Labs Pte. Limitado. Ltd., 684 F. Supp. 3d 170, 189 (SDNY 2023)abre una nueva pestaña.
Es probable que la SEC también argumente que no ha violado la APA porque no está anunciando una nueva política para regular las criptomonedas o regulando mediante la aplicación de la ley “sino simplemente haciendo cumplir su opinión previamente declarada de que ciertos criptoactivos pueden regularse como valores si cumplen con los requisitos”. características de un ‘contrato de inversión'” según la legislación vigente. Identificación. en *192.
Contratos de futuros sobre un activo digital. En Bitnomial Exchange, LLC contra SEC, presentado en octubre de 2024, Bitnomial Exchange LLC, un creador de mercado de contratos designado aprobado por la Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC), cuestiona la posición de la SEC de que los contratos de futuros en dólares estadounidenses XRP (contratos de futuros sobre XRP, un activo digital: son futuros de valores.
Bitnomial afirma que XRP no es un valor en primer lugar, basándose principalmente en la reciente decisión del juez Torres en SEC v. Ripple Labs que sostiene que XRP no es en sí mismo un valor o cuando se negocia en transacciones ciegas en plataformas secundarias.
Más fundamentalmente, Bitnomial sostiene que “no es posible que cumpla con los [Securities Exchange Act of 1934’s] requisitos para listar futuros XRP”, que requieren que el emisor del valor subyacente lo registre. “XRP, que es el valor subyacente en opinión de la SEC, no está registrado”. Bitnomial tampoco podría registrar XRP porque Bitnomial no es el emisor de XRP.
NFT. Como lo hemos hecho anteriormenteabre una nueva pestaña Como se señaló, en Mann v. SEC, presentado en julio de 2024, Jonathan Mann, un músico, y Brian L. Frye, un profesor de derecho, presentaron una demanda apuntando a las acciones de cumplimiento de la SEC dirigidas a tokens no fungibles (NFT). La denuncia afirma que las NFT son arte y que el arte no está dentro del ámbito regulatorio de la SEC.
Mann y Frye lo expresaron sin rodeos: “Hubiera sido ridículo exigir a grandes artistas visuales estadounidenses como Lichtenstein, Basquiat, Warhol, O’Keefe, Rockwell, Pollock, Frankenthaler o Wyeth que ‘registraran’ sus pinturas u las ofrecieran bajo alguna forma”. excepción en las leyes de valores, simplemente porque vendieron múltiples copias de su obra de arte o hicieron arte en una serie de temas relacionados”.
Los demandantes razonan que “[t]La aplicación de las leyes de valores a las obras de arte ya no tiene sentido en el mundo digital”. Los demandantes buscan una sentencia declarativa de que sus proyectos NFT propuestos no violan las leyes de valores.
En una moción de desestimación, la SEC argumenta que los demandantes buscan una opinión consultiva inadecuada porque no alegan que la SEC haya tomado medidas para investigar o entablar una acción coercitiva contra ellos. La SEC también sostiene que la inmunidad soberana impide la acción porque las acciones de ejecución están dentro de la discreción expresa de la agencia. La SEC puede plantear defensas similares, quizás entre otras, en Bitnomial.
Transacciones de Ethereum. En Consensys Software, Inc. contra SEC, presentado en abril de 2024, Consensys Software Inc. demandó a la SEC para impedir que la agencia ejerciera jurisdicción sobre las transacciones de Ethereum (ETH). Consensys ofrece un software de billetera “MetaMask” que permite a los usuarios autocustodiar su ETH y otros activos digitales y dirigir activos para su uso en intercambios de terceros y otras aplicaciones descentralizadas.
El personal de la SEC emitió un Aviso de Wells a Consensys indicando su intención de recomendar que la SEC inicie una acción coercitiva contra Consensys por violar las leyes federales de valores a través de sus productos MetaMask que involucran transacciones ETH.
Consensys alegó que la SEC emitió este Aviso de Wells a pesar de que la SEC había declarado que ETH no es un valor y la CFTC había declarado que ETH es una mercancía. El tribunal desestimó la denuncia principalmente porque el personal de la SEC finalmente se negó a recomendar una acción coercitiva, desestimando las reclamaciones.
El tribunal también sostuvo que Consensys no identificó una acción final de la agencia que hiciera que su solicitud de reparación declarativa, es decir, una orden judicial que impidiera a la SEC someter a Consensys a inversiones o acciones de ejecución en cuanto a MetaMask, fuera apta para revisión judicial.
Muchas de estas demandas se encuentran en sus primeras etapas y su impacto en la actividad de aplicación de la ley y el desarrollo de la ley es incierto. Sin embargo, reflejan una oleada de disensión: de participantes que buscan claridad regulatoria, de estados que buscan implementar sus propias políticas regulatorias y de organizaciones sin fines de lucro que defienden los intereses de los creadores.
La nueva administración y un posible cambio en la actividad de aplicación de la ley
La idea central de cada una de las demandas contra la SEC es que la agencia ha adoptado un enfoque de “regulación mediante cumplimiento” que ha creado incertidumbre para los participantes de la industria. Ésa es una opinión compartida por dos comisionados en ejercicio. Por ejemplo, la comisionada Hester Pierce opinó en una declaración de febrero de 2023 que “[u]”Cantar acciones de aplicación de la ley para decirle a la gente cuál es la ley en una industria emergente” no es una “forma justa de regular”. El comisionado Mark Uyeda se ha hecho eco de ese sentimiento, lamentando en una declaración de febrero de 2023 que “[f]Durante demasiado tiempo, el enfoque de la Comisión respecto de la regulación de los criptoactivos ha sido utilizar acciones de aplicación de la ley para introducir nuevas teorías legales y regulatorias”.
Eso podría cambiar pronto con la administración entrante. El presidente electo Trump ha seleccionado a Paul Atkins para dirigir la SEC a partir de enero de 2025. Atkins, comisionado de la SEC de 2002 a 2008, es un firme defensor de la moderación regulatoria y un defensor de la industria de los criptoactivos.
Como explicó Atkins en un discurso del 20 de abril de 2007 durante su mandato como comisionado de la SEC: “[g]Los reguladores gubernamentales de valores deberían ser muy conscientes de los costos regulatorios que imponen al mercado”. Promovió “[t]transparencia en nuestro proceso regulatorio a través de avisos y comentarios públicos”. Por esa razón, Atkins afirmó que “[f]o cualquier reglamentación por parte de la comisión, dichas reglas propuestas deben someterse a comentarios públicos bajo el [APA]”.
Además, Atkins ha asumido funciones que respaldan la industria de los criptoactivos. Atkins es miembro de la Junta de Asesores de Digital Chamber, una organización sin fines de lucro con la misión declarada según su sitio web de “promover[ing] la aceptación y el uso de activos digitales y tecnologías basadas en blockchain”. Ha criticado el “enfoque de confrontación de la SEC” hacia la regulación que “sofoca la innovación” y ha pedido legislación para limitar la extralimitación de la SEC.
Atkins también es copresidente de Token Alliance de la Cámara Digital. Token Alliance es una iniciativa de más de 350 expertos en blockchain y tokens en “discusiones activas para crear pautas para distribuciones de tokens y plataformas de comercio de tokens”.
En el avance del documento técnico de Token Alliance del que Atkins fue coautor en 2018, promocionó las “posibilidades transformadoras de la tecnología blockchain y el tremendo impacto positivo que podría tener para nuestra economía”. El documento técnico de Token Alliance advierte que “[r]la regulación mediante el cumplimiento no es un enfoque aceptable” en este entorno incipiente.
En resumen, la elección de Paul Atkins por parte del presidente electo Trump y la nueva administración para liderar la SEC señala un posible cambio radical en el programa de aplicación de la ley de criptoactivos de la agencia.
A medida que el panorama legal en torno a la oferta y venta de activos digitales continúa evolucionando, quienes participan en el espacio deben consultar a un abogado experimentado.
Alexander C. Drylewski y Shaud G. Tavakoli son columnistas habituales y colaboradores sobre Web3 y activos digitales para Reuters Legal News y Westlaw Today.
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