La cuestión central en el centro del caso del Departamento de Justicia de Estados Unidos contra el desarrollador de Tornado Cash, Roman Storm, es si creó software o controló un servicio.
Los abogados de Storm se enfrentaron con los fiscales el viernes durante una audiencia de tres horas de duración sobre su moción para desestimar el caso del gobierno en su contra, y la jueza Katherine Polk Failla del Distrito Sur de Nueva York interrogó a ambos equipos sobre sus argumentos sobre esta cuestión central.
El Departamento de Justicia acusó a Storm (y a su colega desarrollador Roman Semenov) de conspirar para cometer lavado de dinero, conspirar para operar un negocio de transmisión de dinero sin licencia y conspirar para violar la Ley de Poderes de Emergencia Económica Internacional (en otras palabras, conspirar para violar las regulaciones de sanciones) en agosto pasado. Tormenta se declaró inocente de los cargos y presentó una moción para desestimar el caso en su contra en marzo.
Entre los cargos del Departamento de Justicia se encuentran las acusaciones de que Storm y sus compañeros desarrolladores sabían que la República Popular Democrática de Corea (RPDC) y otros actores maliciosos estaban lavando fondos a través del mezclador, que los fiscales describieron como una empresa que ofrece un servicio. La defensa ha argumentado que Storm simplemente desarrolló un software de privacidad para transacciones financieras que lanzó al mundo para que cualquiera pudiera usarlo.
En la audiencia del viernes, el abogado defensor Brian Klein, de Waymaker LLP, argumentó que Storm no tenía control de Tornado Cash después de mayo de 2020, el período en el que el Departamento de Justicia alegó que Storm violó la ley al operar el mezclador descentralizado.
Keri Axel, también de Waymaker, añadió que la interfaz de usuario de Tornado Cash no controlaba en sí misma las transacciones que enviaban los usuarios.
“No están conectados con esas transacciones”, dijo, y luego agregó: “No creo que estemos ni cerca de brindar intencionalmente servicios a la RPDC”.
Este fue un tema durante la audiencia, y la defensa enfatizó repetidamente que Storm no tenía control de los fondos de Tornado Cash, que eran inmutables, y por lo tanto Storm no podía ser penalmente responsable por cómo la gente usaba el mezclador.
“Este es el único [money laundering] caso en el que el acusado no tenía control sobre los fondos. Punto”, dijo.
Responsabilidad y control
El fiscal Thane Rehn argumentó que “cualquier empresa legítima” que tenga conocimiento de una actividad delictiva debe tomar medidas para detenerla.
“Eso es mucho. No estoy seguro de qué esperaba que hicieran el Sr. Storm y sus colegas. ¿Deberían haber cerrado Tornado Cash? Failla preguntó a la fiscalía. “¿Cómo se le carga la responsabilidad?”
Failla reflexionó sobre cuál debería ser el punto de inflexión, como ella lo llamó, cuando un servicio debería cerrarse cuando se da cuenta de que los delincuentes lo están utilizando en el proceso de malas acciones.
Rehn dijo que se sabe que “una sola transacción” es prueba suficiente. Storm, sentado en la mesa de la defensa, sacudió la cabeza ante esto.
Si Storm no hubiera obtenido ganancias, habría sido procesado, preguntó el juez.
No, dijeron los fiscales, todavía habría un caso: “Podríamos imaginar un lavado de dinero filantrópico”.
WhatsApp hipotético
Mientras Failla consideraba los argumentos sobre si Storm podría ser considerado penalmente responsable por la actividad en el software que ayudó a crear, preguntó a los fiscales si otro software utilizado por los delincuentes (la aplicación de mensajería cifrada WhatsApp) podría ser igualmente culpado por lo que los usuarios hicieron con su tecnología.
Como WhatsApp está encriptado, “debe saber” que uno de sus principales puntos de venta es que los delincuentes pueden usarlo sin que sus comunicaciones sean espiadas.
“No veo que carguen a WhatsApp”, dijo Failla, preguntando a los fiscales cuál es la diferencia entre los dos software que hace que uno sea responsable de actividades delictivas y el otro no.
El cifrado, dijo Rehn, significa que WhatsApp no tiene conocimiento específico sobre lo que está sucediendo y no puede separar el trigo de la paja: la actividad criminal de la no criminal.
Failla respondió, preguntando a Rehn si eso cambiaría si el Fiscal General escribiera a WhatsApp, informándoles que los delincuentes lo estaban usando para evadir la aplicación de la ley; seguramente entonces, preguntó, WhatsApp estaría “sobre aviso”.
Rehn finalmente argumentó que la actividad en WhatsApp (la comunicación) está protegida por la Primera Enmienda, mientras que es “ciertamente constitucional” que el gobierno imponga ciertos requisitos a las instituciones financieras.
Producción de documentos
La primera mitad de la audiencia se centró en otras dos mociones de la defensa: una moción para obligar al Departamento de Justicia a presentar pruebas de otras agencias gubernamentales de EE. UU. y gobiernos extranjeros, y una moción para impedir que el Departamento de Justicia confisque ciertas criptomonedas.
La defensa quería que el Departamento de Justicia presentara documentos vinculados a los tratados de asistencia jurídica mutua en asuntos penales (MLAT) del gobierno holandés, que recientemente procesó a un tercer desarrollador de Tornado Cash, Alexey Pertsev. La defensa también quería que el Departamento de Justicia pidiera a la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) y a la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos que presentaran cualquier material que pudieran tener.
Klein dijo que el estándar para el material MLAT es si la defensa tiene una “fuerte sensación” de que el material puede ser útil, admitiendo que el equipo no necesariamente sabía si las comunicaciones serían relevantes.
“No tiene que ser una exposición real, sólo algo que pueda ayudarnos a descubrir [further evidence],” él dijo.
El Departamento de Justicia argumentó que las comunicaciones con un gobierno extranjero podrían tener sensibilidades diplomáticas y no podrían compartirse.
“La petición de la defensa es totalmente especulativa”, afirmó el fiscal Ben Arad.
Klein dijo que estaría contento con documentos redactados que omitieran cualquiera de las preocupaciones diplomáticas. También preguntó a la jueza si podía revisar los materiales ella misma si se inclinaba a rechazar la solicitud de la defensa.
De manera similar, el Departamento de Justicia rechazó la solicitud de que la OFAC y la FinCEN entregaran cualquier material, diciendo que esas agencias no son parte de la acusación.
El juez también se mostró escéptico ante el argumento de la defensa, diciendo que la solicitud parecía querer que ella ordenara una solución final a la jurisprudencia existente, que protege a las agencias que no forman parte de los procesamientos.
Klein dijo que el Departamento de Justicia ya había entregado un informe de la FinCEN, que según él estaba vinculado a la solicitud.
La jueza no tomó ninguna decisión el viernes y dijo que se pronunciaría “con prontitud” sobre las distintas mociones. También pospuso el juicio de Storm, actualmente programado para septiembre, hasta el 2 de diciembre. Rehn dijo que anticipaba un juicio de aproximadamente dos semanas.
Si bien la jueza Failla no indicó cómo dictaminaría, parecía abierta a los argumentos de ambas partes.
“Podrías mirar esto y decir que es un mensaje muy noble. Podría mirarlo y decir que es un refugio para delincuentes”, dijo Failla. “Y ambos estaríamos en lo cierto”.
